Moderne Zeiten oder: DPMA und Patentgericht streiten über die elektronische Akte

Bekanntlich hat das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) im Jahre 2013 mit der rein technischen Fertigstellung der Einrichtungen zur elektronischen Akteneinsicht einen wichtigen Meilenstein seines Überganges von der Papierakte zur “elektronischen Akte” erreicht. Im DPMA werden aber bereits seit dem 01. Juni 2011 Patente, Gebrauchsmuster, Topografien und ergänzende Schutzzertifikate von der Anmeldung bis zur Publikation im Rahmen der Elektronischen Schutzrechtsakte – ELSA  komplett elektronisch bearbeitet. Alle Vorgänge werden seitdem ausschließlich in digitalisierter Form bearbeitet, die bestehenden Verfahrensakten und die neu eingehenden Papierunterlagen werden eingescannt. Die Vorgangsbearbeitung wird durch einen so genannten Workflow elektronisch gesteuert. Laut Angaben des DPMA werden täglich rund 25.000 Seiten Papier gescannt, intellektuell bestehenden Akten zugeordnet oder Neuanmeldungen angelegt, 5.000 Seiten Faxeingänge gesichtet, strukturiert und für das Dokumentenmanagementsystem aufbereitet und ca. 10.000 Seiten elektronische Posteingänge in das System übernommen.

Die wesentliche Schnittstelle zum Anmelder oder Patentanwalt ist nach wie vor das DPMAdirekt-System, an dem sich auch nach der Einführung von ELSA nichts wesentlich geändert hat. Und die zahlreichen amtsinternen Festlegungen über Prozesse, Workflows und Datenmodelle sind meines Wissens nie offengelegt worden.

Die Zeit war dafür reif, dass nach der Eröffnung von ELSA die ersten Schutzrechtsakten im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens an das zuständige Bundespatentgericht zur Überweisung anstanden. Das Schicksal hat nun einen der ersten derartigen Fälle dem 20. Senat des Patentgerichtes auf den Tisch gelegt.

Und, wie soll man sagen, es hat recht ordentlich gekracht.

Eigentlich handelt es sich bei dem Verfahren 20 W (pat) 28/12 zum Patent 10 2008 004 423 um eine Feld-, Wald- und Wiesen- Einspruchssache. Gegen die Erteilung haben zwei Einsprechende jeweils Einspruch eingelegt, und die Patentabteilung 1.56 des DPMA hat das Patent schließlich im Umfang eines Hilfsantrages beschränkt aufrechterhalten. Damit war eine der Einsprechenden nicht zufriedengestellt; sie legte Beschwerde ein.

So war die Verfahrensakte des DPMA schließlich dem Bundespatentgericht vorzulegen.

Der Senat fand reichlich Mängel beim derzeitigen Stand der Verfahrenspraxis des DPMA:

Der Senat erachtet es als angemessen, der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts gemäß § 77 S. 1 PatG anheimzugeben, dem Beschwerdeverfahren beizutreten. Im vorliegenden Einspruchsbeschwerdeverfahren ist über Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu befinden, wobei die Beschwerdeentscheidung über den Einzelfall hinaus allgemeine Auswirkungen für eine Vielzahl von Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt haben könnte. Die aufgezeigten Probleme treten auch in anderen, dem Senat vorgelegten elektronischen Amtsakten auf.

1. Aufgrund der nach vorläufiger Auffassung des Senats gegebenen schwerwiegenden Verfahrensmängel erwägt der Senat vorliegend eine Aufhebung des Beschlusses der Patentabteilung 1.56 vom 14. Juni 2012 und eine Zurückverweisung der Sache an das DPMA gemäß § 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
2. Das Beschwerdeverfahren 20 W (pat) 28/12 ist im 20. Senat eines der ersten Verfahren, bei dem wesentliche Dokumente im DPMA im Rahmen eines ausschließlich elektronischen Verfahrens erzeugt wurden und in dem die Amtsakte des DPMA dem BPatG nicht mehr in Papierform, sondern ausschließlich in elektronischer Form übermittelt wurde. Hierdurch ergeben sich rechtliche Fragestellungen, die noch nicht abschließend geklärt sind. Die rechtlichen Grundlagen für die elektronische Führung der Amtsakte des DPMA ergeben sich insbesondere aus § 125a PatG, aus der Verordnung über die elektronische Aktenführung bei dem Patentamt, dem Patentgericht und dem Bundesgerichtshof (EAPatV) sowie über die Verweisung in § 2 EAPatV aus der Zivilprozessordnung.
3. Der Senat erachtet es nach vorläufiger Auffassung als rechtlich problematisch, dass sich in der übermittelten elektronischen Amtsakte des DPMA kein elektronisches Dokument befindet, das als ordnungsgemäße, von den zuständigen Mitgliedern der Patentabteilung unterzeichnete, d. h. elektronisch signierte Urschrift des mit der erforderlichen Begründung versehenen Beschlusses der Patentabteilung 1.56 vom 14. Juni 2012 angesehen werden kann. [Unterpunkte 3.1 bis 3.9 hier nicht wiedergegeben]
4. Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, dass die in den Dateien jeweils enthaltene Niederschrift über die Anhörung im Einspruchsverfahren vor der Patentabteilung nicht den Anforderungen des § 160a ZPO, der insoweit auch auf die Protokolle bzw. Niederschriften des DPMA Anwendung findet (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 2 PatG), entspricht. § 160a Abs. 2 ZPO sieht zwar vor, dass ein Protokoll nachträglich hergestellt werden kann. Jedoch sind die vorläufigen Aufzeichnungen, zu denen neben gebräuchlicher Kurzschrift, verständliche Abkürzungen oder Ton- oder Datenträger zählen (§ 160a Abs. 1 ZPO), nach § 160a Abs. 3 Satz 1 ZPO zu den Prozessakten zu nehmen. Nach § 160a Abs. 3 Satz 3 können diese vorläufigen Aufzeichnungen auch auf einer zentralen Datenspeichereinrichtung gespeichert werden, sofern das Gericht (Amt) über eine solche verfügt. Zu den Akten genommen werden muss jedoch immer das Originalprotokoll, wie es in der Anhörung erstellt wurde. Daran fehlt es vorliegend, da offenbar eine Übertragung der handschriftlichen Aufzeichnungen vom 14. Juni 2012 ausweislich des sich auf Seite 2, 3 und 4 der Niederschrift unten rechts befindlichen Datums am 20. Juni 2012 stattgefunden hat und diese Übertragung die ursprüngliche Mitschrift, die nicht zu den Akten genommen wurde, gleichsam ersetzt. Diese Vorgehensweise ist nach § 160a ZPO nicht vorgesehen und hätte große Auswirkungen auf die Beweiskraft des Protokolls, z. B. falls ein Beteiligter eine korrekte Wiedergabe der Anträge rügt. Auch fehlt es vorliegend an der in § 160a Abs. 2 ZPO vorgesehenen unverzüglichen Herstellung des Protokolls, da dieses erst am 20. Juni 2012 und damit sechs Tage nach dem Anhörungstermin am 14. Juni 2012 hergestellt worden ist. Zudem fehlt es an der Feststellung der Richtigkeit der Übertragung am Ende des Protokolls („Für die Richtigkeit…“).

Im Ergebnis lautet der Tenor des Beschlusses vom 05. März 2013 dann wie folgt:

1. Der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts wird anheimgegeben, dem Beschwerdeverfahren beizutreten.
2. Für den Fall des Beitritts erhält die Präsidentin Gelegenheit bis spätestens 12. April 2013 Ausführungen in der Sache zu machen.

Ob und ggfs. welche Ausführungen die Präsidentin hierzu eingereicht hat, ist mir nicht bekannt.

Aus der Begründung des 20. Senates ist zu entnehmen, dass das DPMA dem Gericht wohl eine Art Container-Datei vorgelegt hat, die von den Richtern des 20. Senates “aufgeschnürt” und analysiert worden ist.

Darin fanden sich unter anderem drei Dateien unter dem Titel „Beschluss Aufrechterhaltung – Signiert“ (im folgenden Beschluss-Dateien bezeichnet), zu denen in der Amtsakte jeweils drei Signaturdateien enthalten sind. Zwei der drei Beschluss-Dateien sind ordnungsgemäß elektronisch signiert, in einem Fall finden sich nur zwei verschiedene Signaturen, wobei eine Signatur doppelt verwandt wurde und die Signatur des dritten Prüfers fehlt. Zwar ann auch nach der Auffassung des Senates bei einem wirksam verkündeten Beschluss wie dem vorliegenden eine fehlende Unterschrift nachgeholt bzw. eine falsche entsprechend § 319 ZPO berichtigt werden, nach der Rechtsprechung des BGH kann dies jedoch nur innerhalb von fünf Monaten nach der Verkündung der Entscheidung erfolgen. Da hier die Fünf-Monats-Frist seit der Verkündung des Beschlusses am 14. Juni 2012 längst abgelaufen ist, ist nach Auffassung des 20. Senates allein dadurch aufgrund der BGH-Entscheidung von einem Begründungsmangel auszugehen, der für sich gesehen bereits die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das DPMA rechtfertigen würde.

§ 5 Abs. 2 EAPatV sieht vor, dass ein elektronisches Dokument des Patentamts unterzeichnet wird, indem der Name der unterzeichnenden Person eingefügt und eine fortgeschrittene elektronische Signatur an das Dokument angebracht wird (§ 5 Abs. 2 EAPatV). Dieses Unterschriftserfordernis gilt auch für die Beschlüsse des DPMA. Das DPMA sieht statt der fortgeschrittenen elektronischen Signatur die qualifizierte Signatur vor, was nach Auffassung des 20. Senates rechtlich unbedenklich erscheint.

Eine fortgeschrittene elektronische Signatur ist eine elektronische Signatur, die es ermöglicht, die Authentizität und Unverfälschtheit der durch sie signierten Daten zu prüfen (Wikipedia). Die EG-Richtlinie 1999/93/EG („Signaturrichtlinie“) fordert für fortgeschrittene elektronische Signaturen, dass diese:

• ausschließlich dem Unterzeichner zugeordnet sind,
• die Identifizierung des Unterzeichners ermöglichen,
• mit Mitteln erzeugt werden, die der Unterzeichner unter seiner alleinigen Kontrolle halten kann, und
• mit den Daten, auf die sie sich beziehen, so verknüpft sind, dass eine nachträgliche Veränderung der Daten erkannt werden kann.

Eine fortgeschrittene elektronische Signatur, die auf einem qualifizierten Zertifikat beruht und mit einer sicheren Signaturerstellungseinheit (SSEE) erstellt wurde, wird als qualifizierte elektronische Signatur bezeichnet.;

In Sachen elektrinische Signatur führt der Senat nunmehr weiter aus, die vorliegend in der elektronischen Amtsakte befindlichen Signaturen bezögen sich jeweils auf eine Beschluss-Datei, welche sechs Datei-Dokumente mit insgesamt 60 Seiten umfasse, und nicht auf ein einzelnes Datei-Dokument (insbesondere den ersten Beschlusstext) in der Beschluss-Datei, auch wenn die Aufschrift auf einzelnen Datei-Dokumenten, insbesondere den Beschlusstexten, jeweils den Anschein erwecke, als sei lediglich dieses Datei-Dokument signiert. Zu Dateien unter dem Titel „Beschluss Aufrechterhaltung“ sind keine Signaturdateien in der Amtsakte enthalten. Es erscheine problematisch, dass in allen vorliegenden signierten elektronischen Dokumenten die Signatur nicht, wie in § 5 EAPatV gefordert, an das elektronische Dokument (= Datei) selbst „angebracht“ worden ist, als es unterzeichnet wurde. Vielmehr sei offensichtlich pro Signatur eine eigenständige Signaturdatei erstellt worden. Das bedeutet, dass die vom DPMA vorgelegten Dateien mit Datei-Dokumenten, bei denen am Ende der Dokumenttexte darauf hingewiesen wird, dass diese signiert seien, lediglich signiert worden sein könnten. Die Beschluss-Datei unter dem Titel „Beschluss Aufrechterhaltung – Signiert“ mit zwei verschiedenen Signaturen, wobei eine Signatur doppelt verwandt worden ist, könnte somit nach Auffassung des 20. Senates auch ordnungsgemäß mit einer dritten, von den beiden anderen sich unterscheidenden Signatur versehen worden sein. Es kann aber der einzelnen, dem BPatG vom DPMA elektronisch übermittelten Datei (als elektronischem Dokument), die das zu unterzeichnende Dokument darstellen soll, nach den Feststellungen des Gerichtes technisch nicht unmittelbar entnommen werden, ob diese Datei signiert worden ist bzw. mit wie vielen Signaturen diese Datei versehen worden ist. Um diesen Problemen vorzubeugen, schreibt § 5 EAPatV vor, die Signatur am elektronischen Dokument, also an der Datei, „anzubringen“, wie dies bei sogenannten Inline-Signaturen der Fall ist, bei der die Signaturen unmittelbar mit der Datei als dem elektronischen Dokument verbunden sind; dies hat das DPMA nicht umgesetzt.

Um diesen Sachverhalt unabhängig von den Feststellungen des Gerichtes fachlich diskutieren zu können, wäre es wohl erforderlich, etwas mehr über die Dateiformate zu erfahren, die das DPMA intern verwendet. Nicht alle Dateiformate sind geeignet, eine weitere Datenstruktur, nämlich die elektronische Signatur, aufzupropfen (“anzubringen”). Andererseits darf man wohl erwarten, dass das DPMA in der Lage sein wird, aufzuzeigen, wie eine eineindeutige Zuordnung von Dokumenten zu Signaturen hergestellt werden kann.

Doch die Kritik des 20. Senates geht noch über diese Fragestellung hinaus. Offenbar hat das DPMA das Ergebnis von im eigenen Hause durchgeführten Signaturprüfungen einfach in das Dokument übernommen. Der Senat hält dazu fest:

Das “Ergebnis“ der Signaturprüfung kann nicht vorab auf einem Datei-Dokument angebracht werden, wie es die Amtsakte des DPMA vermuten lässt. Gerade bei komplexen elektronischen Systemen, die nach dem Stand der Technik nie fehlerlos sein können, sind die rechtlich relevanten Verfahrensschritte zum Zeitpunkt des Medientransfers (Umwandlung der elektronischen Datei in ein oder mehrere Papierdokumente) entsprechend den rechtlichen Vorgaben zu überprüfen und das Ergebnis zu dokumentieren.

In diesem Zusammenhang ist zu bezweifeln, dass es Aufgabe des Senats sein sollte, die inhaltliche und formale Identität der 13 Beschlussfassungen mit dem 22 Seiten umfassenden Beschluss in der Amtsakte zu überprüfen. Auf die Fehlerproblematik bei einem komplexen Computersystem wurde vorstehend hingewiesen. Die vorliegenden Signaturfehler, die offensichtlich aufgrund fehlender Prüfroutinen aufgetreten sind, bestätigen diese Sicht. Durch das Vorliegen einer in den Akten enthaltenen Urschrift, von der Ausfertigungen erteilt werden, soll gerade gewährleistet sein, dass sich alle Verfahrensbeteiligten insbesondere auf die gleiche Begründung beziehen.

Wie festgestellt erscheint es als zwingende unabdingbare Voraussetzung, dass die Datei mit einem einzigen Beschlussdokument als solche unmittelbar elektronisch signiert wird, anstatt eine Zusammenfassung einer Vielzahl von Datei-Dokumenten mit einer Signatur zu versehen, da im Rahmen der Ausfertigung nicht mehr unmittelbar ersichtlich ist, welche Datei-Dokumente in Wirklichkeit signiert worden sind. Im vorliegenden Fall wird sogar der Eindruck erweckt, dass nur das erste Datei-Dokument (= erster Beschlusstext) der Beschluss-Datei signiert worden ist. Die Anforderungen an Aktenwahrheit und –klarheit erscheinen hier nicht erfüllt. Ebenso kann nicht argumentiert werden, dass „Ausfertigungen“ für die Beteiligten jeweils ordnungsgemäß signiert sind (was in einem Fall indes ohnehin nicht zutrifft) und daher zumindest die erste Beschluss-Datei, die ordnungsgemäß mit elektronischen Signaturen im System hinterlegt ist, gleichsam als „Urschrift“ fungieren könne. Dies scheitert bereits daran, dass es sich aufgrund der Adressierung an jeweils nur einen der Beteiligten allenfalls um eine (zum Ausdruck vorbereitete) „Ausfertigung“ des Beschlusses und eben nicht um die (erst für alle Verfahrensbeteiligten auszufertigende) Urschrift des Dokuments handelt. Eine rechtliche Notwendigkeit, zum Ausdrucken vorbereitete „Ausfertigungen“ elektronisch zu signieren, sieht die EAPatV nicht vor, da – wie bereits ausgeführt – der Ausdruck gerade nicht zu unterschreiben ist (§ 6 Nr. 3 EAPatV).

Die vorstehend dargelegten schwerwiegenden Verfahrensmängel rechtfertigen nach Auffassung des Senats eine Zurückverweisung der Sache an das DPMA gemäß § 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG.

In gewisser Weise mag man die Verfahrensbeteiligten des hier verhandelten Verfahrens bedauern, denn sie müssen – wohl weitgehend auf eigene Kosten – eine Rolle als Versuchskaninchen in einem Stück spielen, das eine Auseinandersetzung zwischen Exekutive (DPMA) und Judikative (Bundespatentgericht) über die Ausgestaltung des elektronischen Rechtssystems der Zukunft zum Gegenstand hat. Aber es ist und bleibt ein wichtiger Diskurs, der hier abläuft, und es ist auch nicht von Nachteil, wenn ein solcher Pilotfall zuerst einmal von zwei ihren Ressourcen nach gleichgewichtigen Gegenspielern (Amt ./. Gericht) ausgefochten wird.

Es ist kein Geheimnis, dass sich die Patentämter (und das gilt sicherlich auch für das Europäische Patentamt EPA wie auch für das HABM)  bei der Ausgestaltung ihrer internen elektronischen Geschäftsabläufe in erster Linie an Optionen zur effizienten Lösungen ihrer eigenen Probleme orientieren und erst in zweiter Linie danach fragen, was ihrem Umfeld (Anmelder, Anwälte, Rechtsklarheit suchende Öffentlichkeit) guttut. Ich warte immer noch darauf, dass ein Gericht beziehungsweise eine Beschwerdekammer anhand eines geeigneten Streitfalls die Details der technischen Implementationen der elektronischen Anmeldung (DPMAdirekt beim DPMA beziehungsweise epoline beim EPA) einmal näher unter die Lupe nimmt.

Über das DPMA und die hier anstehenden Detailfragen hinaus werden soche Grundsatzverfahren auch auf andere Behörden und Gerichte ausstrahlen, die in Zukunft stärker auf Instrumente des elektronischen Rechtsverkehrs werden setzen müssen, etwa im Rahmen geplanter Vorschriften des Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten oder des Gesetzes zur Förderung der elektronischen Verwaltung sowie zur Änderung weiterer Vorschriften .